O STF e sua nova decisão quadrada na área tributária

A maioria dos ministros entendeu que a matéria de incidência de ICMS sobre operações com energia elétrica apresenta controvérsia a respeito da inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS. 

A discussão estava colocada em saber qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na energia elétrica: o valor da energia efetivamente consumida ou o valor da operação, que ampliaria a base do ICMS para incluir nela, também, os encargos tarifários, o que aumentaria o ICMS e o valor da conta de energia. 

A ação direta de inconstitucionalidade em questão foi ajuizada por governadores de 11 estados e o do Distrito Federal, na qual se alegou, sobretudo, o comprometimento da arrecadação estadual que passaria a sofrer um prejuízo semestral bilionário, estimado em R$ 16 bilhões, o que, via de consequência, também iria refletir na Receita dos Municípios que recebem 25% da Receita arrecada com o ICMS.

O problema de tudo isso é que, em 2017, na análise do RE 1041816 o STF havia decidido que a discussão relativa à inclusão dessas tarifas na base de cálculo do ICMS seria infraconstitucional, desde então ela vem sendo discutida apenas no STJ, no âmbito do Tema Repetitivo 986.

O STF, retomando o julgamento dessa questão, agora muda seu próprio entendimento anterior e atropela o STJ no meio da faixa de pedestres.

Isso tudo evidencia que um fator importante que pesou na decisão concedida pela Corte diz respeito ao impacto econômico que a mudança legislativa geraria nas contas públicas. Os que acompanham o movimento tributário já têm conhecimento de que o STF, muitas vezes, tem levado em consideração, para além da questão técnica, também, o reflexo de suas decisões no orçamento público. 
Do ponto de vista técnico, Gilberto de Ulhôa Canto, um dos maiores tributaristas que ajudou a elaborar o Código Tributário Nacional (CTN), ensina em Parecer publicado em 1992 que:

“o ICMS deverá incidir sobre o preço da energia efetivamente consumida” (Direito Tributário Aplicado – Pareceres, Forense Universitária, 1992).

Parece-nos que a decisão do STF – se for encaminhada no formato proposto até agora – tende a tornar sem efeito futura decisão do STJ no Tema Repetitivo 992, e abrirá espaço para uma eventual modulação dessa discussão, e nela tende a acolher como marco temporal a mudança de posicionamento do STF, que ocorreu em 24/02/2023 (data do início do julgamento da medida cautelar na ADI 7.195/DF), ou dia 03/03/2023 (data da conclusão do julgamento da medida cautelar na ADI 7.195/DF), ou, ainda, 08/03/2023, se o critério que vier a ser utilizado for o da data da publicação da certidão do julgamento.

O certo é que essa mudança de entendimento do STF terá efeitos práticos sobre os processos individuais e coletivos discutindo a incidência do ICMS sobre a TUST e TUSD, que haviam sido ajuizados sob a égide da Lei Complementar nº 87/1996 (de 13/09/1996 à 22/06/2022), e, também, sob a vigência da Lei Complementar nº 194/2022 (de 23/06/2022 até a ADI 7.195/DF).

Nesse mar revolto e com falta de critérios temporais para eventual modulação de efeitos da  decisão do STF na ADI 7.195/DF, a cautela indica a necessidade de avaliação séria e criteriosa sobre a possibilidade de ajuizamento de processos discutindo a incidência do ICMS sobre a TUST e TUSD.

De qualquer forma, independentemente da posição, temos que admitir que ela é uma decisão quadrada, que não desce redondo para o contribuinte.