Não inclusão do PIS /Cofins na base de cálculo do ICMS: Uma Oportunidade para Redução de Despesas Tributárias

A grande questão que os contribuintes ganharam nos últimos 05 anos foi a chamada “tese do século” que é a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis/Cofins.

Mas atualmente, os contribuintes estão engajados em uma discussão parecida só que é o inverso: exclusão do Pis/Cofins da base de cálculo do ICMS. Essa questão será apreciada através do Tema nº 1223 pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) nos recursos especiais 2091202/SP, 2091203/SP, 2091204/SP e 2091205/SP.

Entendemos que essa discussão representa uma chance legítima de redução da carga tributária derivada do imposto estadual.

O cerne da questão gira em torno da argumentação dos contribuintes de que o Pis/Cofins não deverá entrar na base do ICMS. Esse entendimento é baseado no raciocínio inverso que foi aplicado pelo Supremo Tribunal
Federal (STF) durante o julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, na chamada “Tese do Século”.

Os contribuintes defendem que a incidência do PIS/Cofins sobre o ICMS viola os artigos 2º e 13 da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), bem como os artigos 97 (inciso I) e 110 do Código Tributário Nacional (CTN). Eles argumentam que a base de cálculo do ICMS não deve a ela ser integrado os valores repassados à União, pois a Lei Kandir e o CTN são explícitos ao enumerar os elementos que compõem essa base, excluindo o PIS e a Cofins.

Além disso, os contribuintes destacam que, salvo na situação de importação, nunca foi intenção do legislador permitir que a base de cálculo do ICMS fosse integrada por outros tributos. Eles apontam para o artigo 155, § 2º, inciso XI, da Constituição Federal, que exclui o Imposto sobre Produtos Industrializados da base de cálculo do ICMS em determinadas situações.

Os argumentos apresentados pelos contribuintes estão sendo apreciados em sede de recurso repetitivo pelo STJ, no Tema nº 1223, o que significa que a decisão a ser tomada pelo STJ será vinculante para todos os Tribunais Estaduais do país.

A ministra Regina Helena Costa, em sua análise do RESP 1961685/SP, também se posicionou favoravelmente à pretensão dos contribuintes. Ela destacou a necessidade de uma previsão legal específica para a incidência de tributo sobre tributo, o que, segundo ela, não ocorre em relação ao ICMS que está tendo a integração do PIS e Cofins na sua base de cálculo.

Diante desse cenário, fica evidente a importância dessa tese que deve ser trabalhada pelas empresas que são contribuíres do ICMS para cccotimizar suas despesas com ICMS, aproveitando essa potencial oportunidade de êxito.

Em conclusão, ilegalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS. representa uma chance valiosa para os contribuintes reduzirem suas despesas tributárias de forma legítima. É fundamental agir rapidamente e adotar as medidas adequadas para garantir os benefícios dessa tese jurídica promissora.

Equipe do contencioso do NSA está atento a isso.